강제추행죄의 성립과 처벌 수위 판례까지 ①장애인편

며칠 전 직장 내 상사로부터 강제 추행을 당한 부사관이 스스로 생을 마감했습니다. 피해를 당한 피해자가 가해자를 피해 다른 부대로 전근을 갔다는 사실부터 말이 안 되는데, 추가적으로 해당 사건을 은폐하려고 시도했던 상관 역시 피해자를 과거에 성추행 했다는 혐의가 있어 수사를 요청했다는 충격적인 소식이 전해졌습니다. 

 

“공군 성추행 은폐의혹 상관도 과거 피해자 강제추행”

피해자에 대한 안타까움은 별론으로 하고, 강제 추행을 당한 경우 현실적으로 처벌이 어느 정도인지 궁금해졌습니다. 조사를 하면서 강제추행의 종류가 정말 다양하더라구요. 강제추행은 장애인에 대한 강제추행, 미성년자에 대한 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 추행, 공중 장소에서의 추행 등 피해자 및 상황에 따라 적용 법조가 모두 다릅니다. 각 조항이 모두 중요하고, 깊은 이해를 필요로 하기 때문에 해당 포스팅 이 모든 조항을 다루기 어려우므로, 해당 포스팅에서는 장애인에 대한 강제추행 건에 대해 판례와 함께 살펴보도록 하겠습니다. 

 

 

*성폭력처벌법(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법)은 폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌합니다. 

 

 

 

 

 

폭행 및 협박에 의한 장애인 강제추행

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조(장애인에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ③ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 2020. 5. 19.>

 

③항에 따르면 신체적·정신적인 장애를 가진 자에 대하여 형법 제 298조의 강제추행의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다. 여기서 형법 제298조상의 강제추행은 폭행 또는 협박으로 강제추행을 했을 경우를 뜻합니다. 

 

형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 

 

즉, ③항의 뜻은 폭력 또는 협박으로 장애인을 강제추행을 했을 경우 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금형에 처하게 된다는 것이죠. 여기서 특이점은 유기징역에 대하여 3년이라는 하한선이 정해져 있다는 점입니다. 징역형이 내려지는 경우 예외 없이 3년 이상의 형을 선고받는다는 점입니다. 

 

 

다만, 현실에서는 겉모습만으로는 비장애인만으로 보여질 수도 있습니다. 또는 장애를 가졌지만, 일상생활을 영위하기에 큰 문제가 없는 장애인을 강제추행했을 때도 성폭력처벌법상 제6조를 적용할까요? 

 

성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있는데 그러한 모습과 정도가 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로, 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다.  아울러 본 죄가 성립하려면 행위자도 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다. [대법원 2021. 2. 25., 선고, 2016도4404, 2016전도49, 판결]

 

 

해당 사건은 원심에서는 장애인인 피해자에 대해 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 장애가 있다거나 피고인이 범행 당시 피해자가 그와 같은 장애상태에 있었음을 인식하였다고 보기 어렵다고 보아, 성폭력처벌법 위반(장애인강제추행)에 대하여 원심이 무죄로 판단했던 사건이었습니다. 

 

 

그러나 대법원에서는 다음과 같이 판단하였습니다. 

1) 피해자는 소아마비로 타인의 부축 내지 보조 기구 없이는 보행에 큰 어려움이 있으며, 오른쪽 다리에 심하게 힘을 주면 아예 움직이지도 못하는 상황에 이르게 됨. 피해자는 보정신발을 착용하여 생활하지만 그러한 상태에서도 일반인에 비해 걸음 거리가 매우 짧고 보행속도도 매우 느릴 뿐만 아니라 여전히 다리를 절며 걸어야 한다. 나아가 피해자가 이러한 보정신발을 항상 착용할 수 있는 것도 아니다. 한편 피해자는 왼쪽 눈으로는 일상생활이 가능하나 오른쪽 눈으로는 주변에 있는 상대방을 인식하기조차 어렵다. 

2) 피해자는 1996. 3. 27. 장애인등록되었고, 이 사건 당시에는 지체(하지기능)장애 3급(부장애 시각)의 장애인으로 등록되어 있었다.

3) 피해자의 옆집에 살고 있었던 피고인은 이 사건 이전에도 사람들과 함께 몇 차례 피해자의 집을 방문하였고 피해자가 다리를 저는 장애인이라는 사실도 알고 있었다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 오른쪽 다리와 오른쪽 눈의 기능이 손상되어 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받는 자로서 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 신체적인 장애가 있는 사람에 해당한다. 아울러 피해자의 외관 및 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면 피고인은 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하고 있었던 것으로 보인다.

 

즉, 비장애인의 시각에서는 피해자가 비장애인으로써 보일지라도 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 한다고 밝혔으며 더불어 옆집에 살고 있었던 피고인이 몇 차례 피해자의 집을 방문한 점을 들어 장애인이란 사실을 알고 있을 것이라며 무죄를 선고한 원심의 판결을 파기하여 환송했습니다.   

 

 

 

 

 

 

항거불능 항거곤란 상태를 이용한 강제추행

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조(장애인에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ④ 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑥ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

성폭력처벌법 제6조 ④항은 장애로 인해 항거불능이나 곤란한 상태에 있는 상태를 이용하여 추행한 경우, 협박이나 폭력이 없었어도 ③항에 따라 3년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.

 

 

여기서 이용한다라는 의미는 다음과 같습니다.

피해자가 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태임을 인식하고 이에 편승하여 간음에 나아갔다는 의미이다. 장애인준강간죄 사건에 있어 가해자가 간음 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음을 인식하였음에도 간음행위로 나아간 행위가 바로 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 ‘이용한’ 행위로 평가된다.
피해자의 비정상적인 상태가 범죄를 저지르기 용이한 조건이고 가해자가 이를 기회로 범죄에 나아간다는 의미

헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바136 결정 [성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 위헌소원] 

 

이용한다는 의미의 맥락을 이해하셨겠죠? 즉, 가해자가 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태임을 '인식'하여 이에 편승하여 추행에 나아간다는 의미라고 할 수 있습니다.  

 

 

그렇다면, 항거불능 또는 항거곤란 상태는 어느 정도를 의미하는 것일까요?

 

[대법원 2013. 4. 11., 선고, 2012도12714, 판결]

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 등 참조).

한편 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다.

 

항거불능 항거곤란 상태를 판단함에 있어서 여러 종합적인 사정을 검토하며 지적장애등급을 받은 장애인이라도, 싫다고 거부하는 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음이 증명되어야 한다는 것을 뜻합니다. 더불어 강제추행 당시 피고인도 피해자가 항거불능의 정신장애를 가졌음을 인식해야 합니다.

 

항거불능·항거곤란 상태 인정한 판례	항거불능·항거곤란 상태 불인정 판례
편집성 정신분열증세로 범행에 관한 피해진술도 제대로 하지 못 하고 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었던 피해자가 지하철역 고가다리 밑에서 성폭행을 당했던 사건에서 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못 했던 항거불능·곤란 상태를 인정(서울고법 2019. 7. 11., 선고, 2019노590, 판결 : 상고)	지능지수가 51, 사회성숙지수가 35.91로 측정되어 지적장애 3급으로 판정된 피해자에 대하여 그가 성행위와 임신의 의미를 인식하고 있는 것으로 보이고 피고인의 성관계를 전제한 것으로 보이는 만남 제안을 여러 번 완곡하게 거절했으며, 피의자가 성관계를 요구하자 아빠한테 혼날까 봐 싫다고 했던 사건에 대해서 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못 할정도로 항거불능·곤란 상태를 인정하지 않음(대법원 2013. 4. 11., 선고, 2012도12714, 판결)

 

항거불능·항거곤란 상태가 인정된 판례 사건(서울고법 2019. 7. 11., 선고, 2019노590, 판결 : 상고)에서는 피고인은 징역 6년형, 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수 및 6년간 아동·청소년 관련 기관 등과 장애인복지시설에 취업제한 명령이 내려졌습니다. 

 

 

 

 

 

위계·위력에 의한 장애인 강제추행

 

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조(장애인에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ⑥ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

⑥항에서 말하는 위계의 의미란 무엇일까요?

 

위계란 행위자가 간음 또는 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음 또는 추행의 목적을 달성하는 것을 말하고, 여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다. (대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조)

 

 

추상적이라서 한번에 감이 안 오시죠? 구체적인 예시를 들어보자면, 씻을 필요 없이 아주 깨끗한 장애인에게 더러워서 목욕해야 한다고 하며 착각하게 만들어 옷을 벗게 만들어 목욕을 핑계로 추행하는 경우 위계에 의한 추행이 성립할 수 있습니다. 

 

 

반면에 위력의 의미는 다음과 같습니다. 

 

‘위력’이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고 지적장애인의 경우 피해자의 장애의 특성이나 정도, 주변의 상황 내지 환경, 피해자의 인식과 반응의 내용 등도 살펴야 할 것이다. (부산지방법원 2012. 12. 7. 선고 2012고합502 판결)

 

 

｛대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결｝

 

2012. 5. 일자불상 저녁 무렵 피고인의 승용차 안으로 피해자를 유인하여 피고인의 바지를 내리고 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지도록 하는 등 피해자를 강제추행하였다는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)의 점에 대하여, 피해자에게 뇌병변·지체장애 1급의 장애가 있다는 것은 피해자와 대화를 나누어 보면 누구라도 쉽게 알 수 있고, 각 범행 시마다 피해자가 싫다는 의사를 분명히 밝혔음에도 피해자에게 거친 욕설을 하고, 피해자의 머리를 강제로 피고인의 성기 쪽으로 누르는 등의 유형력을 행사한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄에 있어서의 ‘위력’에 해당하며…(중략)

 

 

 

위계·위력으로 장애인을 추행하는 경우 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만 원 이하의 벌금형에 처해집니다.

 

 

 

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성폭력처벌법 제6조 ③항(폭력·협박에 의한 강제추행)과 ④항(항거불능·항거곤란 상태 장애인에 대한 강제추향)의 경우 판례에서 가해자인 피고인이 피해자에 대해 장애인임을 인식했을 것을 요구하는 것을 확인할 수 있었습니다. 즉, 장애인에 대한 인식이 바로 범죄 성립 요건이었습니다.  그 외의 조항에 대해서는 판례의 태도는 반드시 피고가 피해자가 장애인임을 인식해야 한다고 밝히진 않았어요. 다음 포스팅은 미성년자에 대한 강제추행에 대해서 알아보겠습니다.

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